“华山论剑 与法同行”

小辩辩于法   大辩辩于势 一一从成功案例悟刑事辩护的内核实质

            广东（广州）天穗律师事务所  谭志平律师

                            2017年12月16日

尊敬的张剑锋先生、各位来宾、各位朋友、各位同行：

    今天的会议主持有幸邀请到来自我家乡湖南的杨金柱律师莅临会场，并分享到他精彩的演讲，我感觉受益匪浅。——我个人认为杨金柱律师是现代中国改革开放后律师界的先行者之一，是九十年代始至今在全国具有影响力和号召力的永远站在第一线奋力拼搏摇旗呐喊的大律师。他为维护社会的公平正义，维护执业律师的合法权益而历尽艰险，谤誉等身，但他永不言弃。他的身上，始终体现了律师应有的铮铮傲骨，他是“律师界的良心”。

   同时，因为今天来到这个会场的有许多是律师界青年才俊，作为一个执业十八年的老律师，我觉得在开始讲座之前，有必要交流一下关于律师，关于律师这个职业的看法。

    法学泰斗江平教授说——

对于律师来说，无非是从两个质上看，一个是素质，一个是气质。我所讲的素质是多一点哲人的素质，哲人是什么概念呢？哲人就是智者，凭智慧来启迪人，而不是法律贩子，靠倒卖法律知识，靠一点点的法律技巧来赚钱，这一点我觉得非常重要。你是点拨人家，而不是靠着他的愚昧，靠着他的法盲来赚钱。如果我们是靠众多的法盲，突出我们的法律知识和法律技巧来赚钱，这一点不符合我们承担的社会义务。你在尽到法律服务的时候，要给人更多的法律知识。哲人的特点就是忧国忧民，以天下为己任，眼光远大，而不是为了一些蝇头小利，不顾人格趋炎附势；哲人的特点就是要正当地、堂堂正正地做人，不搞尔虞我诈的小动作。我希望我们的律师要保持一个智者的素质。

　　气质是什么概念呢？对于律师来说，就是要做学者型的律师。我并不是说学者怎么样，请大家不要误解。我所说的学者的气质，讲的是要有严谨的学风，要有严谨的法律知识和作风，而不是一知半解，信口开河，夸夸其谈，不懂装懂。我觉得学者型的律师，更是指要有不断的学习精神。所以，律师应该有一种真正的紧迫感和危机感。

    曾经做过江青辩护人的著名律师张思之说——律师实务是传达心灵的一种艺术。律师应该是对公平，对正义，对良知充满激情并善于传达激情的人。我们的激情应当源于对客观事物的周密观察，应当源于对弱者的同情和救济，把这两者集中起来，就是人们常说的“明其道”，我们的激情一定是基于对真善美的追求，一定是基于我们怀有一种正义和良知的情操，而且要敢于为此而献身，这就是人们常说的“不计其功”。明其道而不计其功，才可能产生激情。

    我个人觉得，对于那些追求自由的灵魂，追求个性的独立和人生完美的人来说，律师永远都是人类社会中最好的职业。它让我们获得自由、独立、不断创新的精神感受，让我们体味到追求正义的价值取向，让我们通过诚实劳动获得更好的生活质量和尊严。而且不仅如此，它让我们永远追求让世界变得更好。律师职业，让我们的每一天都在希望和期待中工作。相较于其他职业，律师的人生是充满情怀的人生。它是真正的“不只是眼前的苟且，还有诗和远方”。

    下面开始我的专业讲座。

我要讲的专业论题是：“小辩辩于法，大辩辩于势——从成功案例悟刑事辩护的内核实质”。

    所谓“法”者，是国家所制定的法律，是写在纸上的板上钉钉的文字。是司法考试的命题内容，每个法律工作者必须要熟读和牢记的法律条文。比如：“自首、立功，可以从轻或减轻”“偶犯、从犯、初犯可以从轻处罚”。这些是每个刑辩律师都耳熟能详的思路和逢案必用的套路。甚至那些在看守所门口蹲守案源无牌无照的中介掮客，也能对犯罪嫌疑人的家属，滔滔不绝地说上一大堆，所以我们可以说它是“傻瓜工具”。

所谓“势”，是指国家形势、社会趋势、时代情势，是毎个律师所处的时代背景和时代背景下的现实人文精神。具体一点，就是你在此时此地，国家的政策，社会的思潮，民心的方向，民生的疾苦，舆论的导向和影响。

    势是隐藏在千丝万缕、纷繁复杂的的案件线索中的主脉，是处理和解决疑难复杂案件的灵感泉源和灵魂所在。势源于法律，但是超脱于法律之上，它对案件的审查判断决策和处理，具有独到性，创造性，突破性和开拓性。在处理具体的刑辩个案时，如果你能领悟到该案中“势”之所在并利用自己娴熟的法律专业精妙发挥时，你就能打开一扇通往胜诉和成功的大门。      

    所谓“小辩辩于法，大辩辩于势”，是指对于刑事案件的辩护，如果只是局限于阐述一般的法律条文，拘泥于简单的固有的思维定式，书写于就事论事的专业观点，任务式的走过场式的进行辨护，这是毎个律师人人皆知个个都会的辩护技术，是小辩。不一定能达到成功的效果，或者说，既使达到了从轻减轻处理的效果，也不一定是辩护律师的功劳。而只有那些既能将法律融会贯通，又能智慧性地分析和把握个案背后的典型社会特征，个案切合的国家政策，个案连结到的时代背景，个案体现的人文关怀，便能把握到刑事辩护的真谛，达到化腐朽为神奇的成功效果。在刑事辩护过程中经常想到这一点，并且能够发挥足够的想象和精准的运用，是刑事辩护的最佳境界，是大辩护。

    可能有的人说我说的太虚太玄。我就举几个案例来说明。

    美国历史上最伟大的总统之一林肯，年青时是律师，因为敢于为底层劳动人民仗义执言，匡扶正义，被誉为“贫民律师”。他有一个经典的成功辩护的案例，那就是阿姆斯特朗杀人案的辨护。小阿姆斯特朗是一个穷苦贫民的儿子，他的父亲早逝。他被诬告图财害命，并且已经被法庭判定有罪。林肯在复审为小阿姆斯特朗进行无罪辩护时，除了严密逻辑论证思维，高超的论辩艺术揭露伪证之外，他还用激情点燃了陪审团成员对弱势群体的同情和怜悯。因为当时的美国社会普遍弥漫着一股浓浓的对落后的奴隶制不满，同情底层贫民不公平遭遇的社会氛围，所以作伪证者成为众矢之的，冤案被即刻平反。

关注法律的人都一定会关注过九十年代发生在美国的辛普森杀人案。

    一九九四年六月发生的美国橄榄球黑人明星运动员辛普森杀妻案成为当时美国最为轰动的事件，对辛普森的审判被称为“世纪审判”。辛普森(O.J. Simpson)在用刀杀害了漂亮迷人的白人前妻及餐馆的侍应生郎·高曼两项一级谋杀罪的指控中，辩护律师团利用高超而诡异的辩护手法导致陪审团认定警方提取的有力证据全部失效，辛普森从而被陪审团裁定无罪。本案也成为美国历史上疑罪从无的最大案件。

    其实辛普森案如果发生在中国，控方的证据充分确实，凶杀现场两处发现辛普森的血迹；现场提取的毛发与辛普森的头发相同；警方在现场和辛普森住宅发现的血手套是同一副，两只手套上都有被害人和被告人的血迹；在辛普森住宅门前小道、二楼卧室的袜子和白色野马车中都发现了辛普森和被害人的血迹，在辛普森家里搜到了杀人带血的凶器和血手套，辛普森身上还有杀人遭反抗的伤痕等，这样，检方证据堪称“铁证如山”，辛普森涉嫌杀人似乎已是无法抵赖，如果在中国，早就被处死几回了。

    但是为什么在美国，辛普森的辩护律师有什么天下神功使案件出现惊天逆转呢？

    辩方律师的策略说出来也许令人觉得不可思议。但是这确实是真实的而且有效的。他们在依据基本的法律对所有的控方证据进行否定的质证后，究然将否定控方全部证据的理由锁定为提取证据的办案白人警察福尔曼是经常咒骂“黑鬼”的种族歧视主义者。并为此例举了大量证据和进行了充分的论证。

    在总结陈词中，辩方律师卡克伦指出，福尔曼是“一个拥护种族灭绝政策的种族主义者、一个作伪证的家伙、美国最令人可怕的恶梦和魔鬼的化身”。

    众所周知，在当今美国，种族歧视是不可碰触的红线，反对种族歧视是国家大势，社会趋势，民众普遍关注和重视的大事。辩方律师审时度势，牢牢把握住这个案件中“势”的一面，在案件本身的法律和证据之外，充分论证办案警察的种族歧视言行，以达到让控方证据失效的结果，这就是律师的“大辩辩于势”。

    下面我再从我自己办的三个案例分析如何“审时度势”进行成功辩护。

第一个案例是邓某某走私普通货物罪案。

    2011年8月，一个家在江西赣州农村的刚刚毕业的大学生邓某某，跑到上海。因为找不到好的工作，就自己在淘宝网上开了一家网店。他卖什么？就卖年轻人的时尚用品。比如墨镜、手袋、照相机之类。但是他的这些商品主要都是从日本过来的。怎么过来的？后来我们去问他，他说也没有什么难的，就是有个同学在日本留学，委托他购买后通过广州海关邮寄过来。但是过海关是要交税的，而且很重的税。他为了挣点钱，就想办法避税，让在日本的同学填邮寄单时尽写不用交税的东西，比如书啊、模型啊什么的。2012年6月，邓某某邮寄过来的四台日本索尼相机被广州海关查获，广州海关稽私局在上海将邓某某抓获，并查获全部交易清单，累计涉案金额走私货物两百多万元，根据刑法规定，处三年以上十年以下有期徒刑。   

但是，在检察院审查逮捕阶段，我的一纸《律师意见书》，让检察机关作出了不予逮捕的决定，邓某某随即被立即释放。

奥妙何在？

    当时在全国，因为金融危机的影响，许多贫困家庭的大学毕业生因为找不到工作而陷入困境。大学生就业难的问题成为热点问题。中央也因此出台了一系列解决大学生就业难的政策。我也是寒门学子出身，对此感同身受。我也相信具体的办案人员对此也有人性的一面。我敏锐的觉察到这一点可以成为案件辩护的突破口。于是在《律师意见书》中，我除了从法律上充分的论证了因为证据不足不构成犯罪之外，大书特书贫寒学子就业的艰辛，生存的的压力，自谋生路的心酸。以及与那种专门从事走私贩私牟取暴利的恶意犯罪的惯犯的区别。我相信正是由于这一点打动了办案的年青的女检察官，使她作出了不予逮捕的决定。因为邓某某被释放后，他告诉我检察官在作出决定前的讯问中，特别询问了他家庭的情况和就业的情况。

    所以同情和解决大学生就业难就是当时的办案之“势”。在案件存疑可定可不定可抓可不抓的情形下，辩护律师用“势”的力量打动办案人员，可以达到立竿见影的效果。

     我要举的第二个成功的案例是郭某某贩毒案。

    郭某某贩毒团伙一共七人，于2015年十月十一日被佛山中院依法判决，四个死刑，两个死缓，一个十五年。郭某某排名第四，判处死刑立即执行。

    判决后，其家属通过朋友介绍找到我，全家急如火烧，问我能不能帮郭某某保一条命。我一看判决书，认定郭贩毒八千余克，铁证如山。怎么保命？根据职业道德，我只能如实告知家属——高难度，但是有希望。

    我为什么能够说出“有希望”的结论。是因为这种案件一到我手里，虽然控方证据充分确实，足以认定。而且根据法律规定，贩卖海洛克五十克以上即可以判死罪，根本不是错案。但是我可以另辟蹊径一一同样达到救人一命的目的。

这就是充分发挥和利用已经在全社会广泛讨论和形成共识并付诸实施的“慎杀”的政策。

    因此，我的上诉的主要理由就是：一个案件中，杀掉四个，是不是太多了？是不是“滥杀”有没有必要杀这么多？杀一儆百不可以吗？庭审中，我不要和控方争辩“该不该杀”，这没有什么好辩的，因为这是白纸黑字写在法律条文里的。你怎么争？我要和你辩的是“要不要杀那么多”？这样控方就不好辩了。这是书上没有规定的。因为我的观点符合国家政策，社会趋势，人道精神。你说都要杀，不仅不合势，也不合理，更显得冷酷无情。这样把辨论焦点转移到了有利于辩方一边，辩护成功就很容易了。

    最后，广东省高院釆纳辩护人的意见，改判郭某某死缓。“慎杀”就是此案辨护应把握之“势”。

我最后再举一个成功辩护并超出预期目的的案例一一吴某某虚开增值税专用发票罪案件。

    吴某某是广州市 增城区新塘镇牛仔城的一个经营了二十几年的制衣公司的老板。因为虚开增值税专用发票团伙犯罪于2015年12月被抓。同时被抓的还有另外同案6人。后来的起诉书指控吴某某的涉案金额是虚开发票金额1500余万元，其中税额合计227万余元，属于数额巨大，量刑标准是处十年以上有期徒刑和无期徒刑。

    吴某某被关6个月后，其家属找到我。本意是抱着试试看的心态问我在法院辩护看能不能判个缓刑。我说如果你相信我，我就帮你去努力。如果你们不相信我，就拉倒不谈。最后他们不相信我，吃了一顿饭后，客客气气地握手告别了。

    我刚走出去几十米远，犯罪嫌疑人吴XX的弟弟追上来问我：“谭律师，如果要我相信你，你有本事就在检察院把我哥取保出来？我付多点律师费都行。”我说我可以试试，不要以为我没有这个本事。于是双方签订了委托合同。

    所有的律师同行都知道，起点刑在十年以上，又是共同犯罪案件，而且案件已经到了检察院审查起诉阶段，去办理取保候审，简直就是天方夜谈。为什么我敢吃螃蟹？是因为我平时更加关注国家大事，国际形势，社会经济形势，国家的政策调整调控，我都会研究和了解一下。

那么本案当时有什么不一样的“势”可以与我的案件挂钩呢？

    当时的国家形势是经济下行，失业率急剧升高，许多中小企业形成倒闭潮。保增长，保就业，保稳定，成为当时国内最大的政治。为此，2014年年底中央政治局常委会专门召开了一个经济会议，主要内容是扶持和帮助中小企业稳定和发展。因此，“扶持中小企业和民营经济实体，解决民工就业，阻遏经济下行压力”就成为当时之势。

    为什么我后来在检察院解决了取保候审的问题。是因为我平时特别留意一些新的政策。在此之前，我在某政法机关看到了一个内部公开但不对外公开的文件(因为不是法律，是暂时实施的政策），该文件是由省政法委牵头署名联合省高院、省检察院、省公安厅发布的。文件的主要内容就是贯彻落实中央上述关于扶持和帮助中小企业脱离困境的措施和规定。其中特别提到现有经济形势下，对于就业人数多的中小民营实体企业的负责人，或者经营者，涉及经济犯罪，如果抓了人会使公司倒闭破产，造成大量失业，在合法的前提下，能够不抓的尽量不抓，已经抓了的尽量变更强制措施。并列举了什么类型的企业什么类型的犯罪符合什么条件可以不抓人或者放人。

    于是我便根据文件的规定的条件收集证据，创造条件。并向检察院提交了《羁押必要性审查申请书》《律师意见书》《取保候审申请书》。大约十多天后，检察院通知我去到公司现场调查，一个月后检察院作出取保候审决定。在放人的当天，检察院特别通知我让当地商会召集全体企业负责人宣布决定并进行法制宣传。用出席会议的检察院领导的话说是“建院有史以来第一个在审查起诉阶段释放的重刑犯罪嫌疑人”。

    之后在法院，我如法炮制进行辩护，法院最后以判三缓四适用缓刑宣告了对吴某某的判决。

以上所讲的利用“势”的力量来进行辨护。必须建立在三个前提之下：

一、首先你必须对案件有足够扎实的理论研究和专业分析，并找准案件的法律依据和事实依据精准切入，也就是说，你能够拿得出一份足够专业的律师意见书和代理意见或辩护意见，足以让侦查人员、检察官、法官信服你的法律观点。也就是说，让他相信，他帮了你，是合法的，是不会有后遗症的。否则你所利用的势，就是装腔作势，是无源之水，无本之木。

二、你是一个充满情怀的律师，也是一个充满想象力的律师，更是一个充满自信和责任感的律师，你会更多地去了解和认识当时当地当前的国家形势和政治环境。而不是一个照本宣科，默守成规，例行公事，敷衍了事的律师。

三、你必须始终坚信，所有的侦查官、检察官、法官，都是人，都具有普通人的人性和情怀。而不只是国家专政机器的一个僵硬的螺丝钉和冷血无情的法律复印机。你应当认为每一个侦查官、检察官、法官，都是有智慧、思想、学识、修养的法者，你应当从内心里尊重每一个司法者，而不是鄙视他，排斥他。你必须具有足够的耐心信心和勇气，用专业的知识说服他，用势的力量打动他，用人性的情怀感染他。让他作出不仅只是貌似合法，而且更合乎国家大势，社会情势的裁决。这样，你就不仅只是一个谋生的律师，而且还是一个回归到律师天职的律师了。

  我的发言完毕，谢谢大家！